Faire appel à un conseiller du salarié

QUATRE conditions doivent être simultanément remplies par le salarié :

1.- Le salarié qui recourt aux services du conseiller du salarié doit :

• soit être convoqué à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement.

En effet, le conseiller du salarié n’a compétence à intervenir que dans le cadre de l’entretien préalable au licenciement, c’est-à-dire lors de la phase de conciliation d’une procédure de licenciement.

Le conseiller ne peut donc pas assister un salarié convoqué à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire autre que le licenciement : c’est-à-dire, par exemple, à un avertissement, à une mise à pied ou encore à une rétrogradation ou bien à une mutation (d’ordre disciplinaire, bien sûr).
La procédure disciplinaire, prévue par le Code du travail et qui devra être mise en œuvre dans ce cas, ne permet pas l’assistance du salarié par une personne extérieure à l’entreprise. Le salarié convoqué ne dispose que de la faculté de choisir une personne appartenant au personnel de l’entreprise pour l’assister lors de l’entretien préalable.

Le conseiller du salarié n’est pas non plus autorisé à intervenir lors de l’entretien préalable à la rupture anticipée, pour faute grave du salarié, d’un contrat de travail à durée déterminée : cette résiliation est soumise non à la procédure de licenciement mais à la procédure disciplinaire.

Il en va de même pour la rupture anticipée d’un contrat d’apprentissage aux torts de l’apprenti, lorsque, dans l’attente de la résiliation du contrat par le conseil de prud’hommes, l’employeur entend prononcer la mise à pied de l’apprenti et engage, en conséquence, ladite procédure disciplinaire.

• soit s’être engagé dans la voie d’une rupture conventionnelle de son contrat de travail (CDI).

2.- Le salarié qui sollicite un conseiller du salarié pour l’assister doit appartenir à une entreprise dépourvue d’institution représentative du personnel.

C’est-à-dire que le salarié doit nécessairement être employé dans une entreprise sans représentation du personnel. Il faut entendre par là, que l’entreprise ne possède pas de comité social et économique (CSE).

Ce sera normalement le cas de toutes les entreprises qui emploient moins de 11 salariés. Mais, bien sûr, des entreprises dont l’effectif est supérieur à 10 salariés peuvent, bien qu’étant assujetties selon leur taille à la mise en place du comité social et économique, ne pas posséder cette instance représentative du personnel pour différentes raisons.

L’existence d’une section syndicale dans l’entreprise n’empêche pas à elle seule le recours au conseiller du salarié, une telle section n’ayant pas la nature d’une institution représentative du personnel.

De même, la désignation d’un représentant des salariés, telle que prévue par le Code de commerce, en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire n’exclut pas la possibilité pour le salarié menacé de licenciement de faire appel au conseiller du salarié si l’entreprise en difficulté est dépourvue de comité social et économique.

Il peut être précisé que l’absence de cette instance représentative du personnel s’apprécie dans le cadre de l’entreprise, voire le cas échéant au niveau de l’unité économique et sociale, et non pas au niveau de l’établissement où travaille le salarié concerné ou bien encore de l’établissement auquel il est rattaché.

En conséquence, l’absence de représentants du personnel au sein de l’établissement dans lequel est occupé le salarié ne permet pas pour autant à celui-ci de faire appel à un conseiller du salarié, si, par ailleurs, un comité social et économique est présent dans un ou plusieurs autres établissements appartenant à l’entreprise ou à l’unité économique et sociale.

Par ailleurs, le Conseil d’État a jugé que, lorsque le salarié concerné est le seul représentant du personnel dans l’entreprise, cette situation étant assimilable pour l’intéressé à celle d’une entreprise dépourvue de représentant du personnel, celui-ci peut se faire assister par un conseiller du salarié lors de l’entretien préalable auquel il est convoqué (décision du 13 octobre 2023, n°467113)

3.- Le salarié qui fait appel au conseiller du salarié doit être salarié d’une entreprise, et non pas salarié d’un particulier.

La loi ne prévoit l’intervention du conseiller du salarié qu’en faveur du personnel salarié des entreprises.

C’est ainsi que les employés de maison, c’est-à-dire les salariés qui sont employés au domicile d’une personne physique, pour des activités à caractère domestique ou familial, ne peuvent pas être assistés par un conseiller du salarié.

Il en est de même pour les assistants maternels employés par des particuliers, étant entendu que la procédure spécifique de rupture de leur contrat de travail ne prévoit pas d’entretien préalable.

Par contre, les salariés occupés à des tâches ménagères ou familiales dans le cadre d’une mise à disposition par une association ou une entreprise déclarée ou agréée de services à la personne, peuvent, quant à eux, faire appel au conseiller du salarié si la structure qui les emploie est dépourvue d’institutions représentatives du personnel.

4.- Le salarié doit être convoqué dans le département où à été désigné le conseiller du salarié qu’il contacte.

Le conseiller du salarié, qui est désigné en tant que tel par le préfet de département, se voit attribuer une compétence territoriale qui s’étend à l’ensemble du territoire du département dans et pour lequel il est nommé.

De cette compétence départementale découle le fait qu’un conseiller du salarié ne peut intervenir qu’en faveur d’un salarié qui est convoqué à un entretien préalable devant se tenir en un lieu situé à l’intérieur du département.

Dès lors, un conseiller ne peut exercer sa mission d’assistance au-delà des frontières du département auquel il est rattaché, y compris donc dans un département limitrophe.

En raison de cela, un salarié qui serait convoqué à un entretien préalable se déroulant dans un autre département que celui où il travaille habituellement, devra nécessairement faire appel, s’il souhaite être assisté par un conseiller du salarié, à un conseiller inscrit sur la liste établie pour le département où il doit se rendre.

Le conseiller du salarié a une mission d’assistance et de conseil du salarié :

– lors de l’entretien préalable au licenciement ;
– lors du ou des entretiens préparatoires d’une rupture conventionnelle.

Son rôle est strictement limité à cette seule fonction d’assistance et de conseil dans le cadre de ces entretiens.

La loi ne confère pas au conseiller du salarié un rôle différent de celui de tout salarié assistant l’un de ses collègues lors de l’entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement ou lors du ou des entretiens préparatoires à la rupture conventionnelle.

1.- Dans le cadre de la procédure de licenciement

L’action du conseiller du salarié a pour objectif exclusif :

– d’aider le salarié menacé de licenciement à organiser la défense de ses intérêts en vue de l’entretien préalable auquel il est convoqué  :

• en l’informant sur le déroulement de la procédure légale ou conventionnelle de licenciement ;
• en le renseignant sur l’étendue de ses droits, tels qu’ils résultent de la législation et de la réglementation du travail, mais aussi de la convention collective applicable (sans préjudice des stipulations d’un éventuel accord d’entreprise ou d’établissement, des clauses du contrat de travail ou encore des usages en vigueur dans l’entreprise)
• en clarifiant la situation, en analysant sur le plan juridique les faits en cause et en préconisant, après ce diagnostic, le système de défense le plus approprié (le salarié assisté a en charge de rassembler et de produire, dans toute la mesure du possible, tous les éléments nécessaires à une pleine connaissance du dossier par le conseiller du salarié) ;

– de lui apporter un soutien actif lors de cet entretien  :

• en veillant au plein exercice des droits de la défense du salarié et au respect de la procédure légale ou conventionnelle de licenciement ;
• en fournissant des renseignements à caractère juridique, tant à l’employeur qu’au salarié, propres d’une part, à éclairer les parties sur leurs obligations et sur leurs droits respectifs et, d’autre part, à prévenir tout abus ou toute irrégularité de fond ou de forme concernant la mesure de licenciement envisagée ;
• en s’efforçant d’apaiser le climat s’il est tendu ou conflictuel et de modérer les emportements possibles, de sorte à faciliter le dialogue entre l’employeur et le salarié et à permettre à ce dernier de s’exprimer librement et sans contrainte ;
• en soutenant le salarié dans l’exposé et l’argumentation de sa défense face aux griefs retenus contre lui, sans se substituer au salarié et sans nuire au principe du contradictoire attaché au débat ;
• en tentant, s’il y a lieu, de concilier les parties en vue d’infléchir la volonté initiale de l’employeur et de parvenir soit à une autre solution que le licenciement, soit à des conditions de rupture plus favorables au salarié ;
• en contribuant, le cas échéant, à la prise de conscience du salarié sur le caractère justifié ou proportionné du licenciement envisagé eu égard à sa cause ou sur la régularité de la procédure suivie ;
• en établissant, au besoin, un compte rendu de l’entretien, qui constituera un mode de preuve admis par les tribunaux s’il est cosigné par l’employeur et le salarié ;
• en attestant éventuellement, à la demande du salarié, du déroulement et de la teneur de l’entretien ; ce témoignage étant recevable devant la juridiction prud’homale qui appréciera librement sa valeur et sa portée ;
• en émettant, si nécessaire, un avis au salarié, à l’issue de l’entretien et après évaluation des chances de réussite, sur l’opportunité, en cas de licenciement fondé sur les motifs invoqués, de s’orienter vers une procédure contentieuse ;

Le conseiller du salarié, au travers de sa mission d’assistance et de conseil, remplit, par conséquent, également un rôle de conciliateur et de témoin.

Il n’est, en revanche, ni un juge, ni un agent de contrôle.

Il n’a pas non plus la qualité de mandataire, c’est-à-dire qu’il ne peut représenter le salarié lors de l’entretien préalable en cas d’absence ou d’empêchement de celui-ci, ou accomplir des démarches à sa place.

Au-delà du droit de participer activement à l’entretien préalable auquel a été convoqué le salarié, c’est-à-dire non seulement d’être présent en qualité de témoin attentif mais d’intervenir pour notamment demander des explications à l’employeur, compléter celles du salarié et présenter des observations, le conseiller du salarié ne dispose d’aucune prérogative.

De ce fait :

• Il ne peut se livrer à aucune investigation et à aucun contrôle au sein de l’entreprise ;
• Il n’est pas habilité à exiger de l’employeur la communication ou la délivrance de quelque document que ce soit, notamment d’ordre administratif, comptable ou financier ;
• Il n’est investi d’aucun pouvoir de vérification de la réalité des faits énoncés à l’appui de la mesure de licenciement envisagée, ceci relevant exclusivement du contrôle judiciaire ;
• Il n’a pas compétence à ordonner l’annulation d’une procédure irrégulière en la forme, ce pouvoir étant confié au juge prud’homal, sous contrôle des juridictions supérieures ;
• Il ne lui appartient pas de dénoncer auprès de l’Administration, et notamment des services d’inspection du travail, les situations irrégulières qu’il peut constater au sein d’une entreprise dans le cadre de l’exercice de ses fonctions de conseiller du salarié ;
• Il ne peut se prévaloir, dans l’accomplissement de sa mission, d’une autre qualité que celle de conseiller du salarié ;
• Il lui est interdit de faire usage, sans remplir les conditions exigées pour le porter, d’un titre tendant à créer, dans l’esprit du public, une confusion avec le titre de conseil juridique ou d’un titre équivalent relevant d’une profession juridique réglementée ;
• Il ne peut invoquer une quelconque assermentation au titre de conseiller du salarié, de nature à laisser penser, à tort, que son témoignage serait doté d’une autorité privilégiée et ferait foi jusqu’à preuve du contraire devant les juridictions judiciaires.
   

2.- Dans le cadre de la procédure propre à la rupture conventionnelle du contrat à durée indéterminée (CDI)
et, plus précisément, au cours du ou des entretiens préparatoires auxquels il participe.

Le conseiller du salarié a pour mission de veiller au libre consentement du salarié pour son départ de l’entreprise dans les conditions négociées, et, au préalable, que le salarié a bien été informé par l’employeur des droits auxquels il peut prétendre en matière d’indemnité spécifique de rupture ainsi que sur le régime fiscal et social de cette indemnité, et de la possibilité qui lui est ouverte de se renseigner auprès, notamment, des services qui concourent au service public de l’emploi (dont la DREETS, les DDETS(PP), Pôle Emploi et l’Afpa).

L’évolution de la mission confiée au conseiller du salarié par la loi du 25 juin 2008 [n°2008-596] entraîne ainsi ce dernier à jouer un nouveau rôle aux côtés des salariés qui s’engagent dans la voie d’une rupture amiable de leur contrat de travail.
Le conseiller du salarié est ainsi appelé à adopter une posture de négociateur plus que de défenseur dans le cadre des pourparlers, toujours sans se substituer au salarié qu’il assiste et en se conformant à la volonté de ce dernier, qu’il doit bien sûr éclairer de ses connaissances et de son expérience.

Le salarié, convoqué à un entretien préalable au licenciement ou à un entretien préparatoire d’une rupture conventionnelle, choisit librement un conseiller sur la liste du département où se tiendra cet entretien.

La faculté pour le salarié de se faire assister, au cours de l’entretien préalable à son éventuel licenciement ou d’un entretien préparatoire d’une rupture conventionnelle, par un conseiller du salarié constitue un droit instauré par la loi.

Rappel  : Cette possibilité n’est offerte qu’aux salariés employés dans une entreprise dépourvue d’institutions représentatives du personnel.

En conséquence, l’employeur ou son représentant ne peut légalement s’opposer à la présence, lors de cet entretien, du conseiller du salarié choisi par le salarié convoqué.

Il ne dispose pas de la faculté de récuser ce conseiller du salarié.

De même, il ne peut davantage, à bon droit, refuser au conseiller du salarié de prendre des notes, de prendre la parole pour demander des explications ou des précisions, pour émettre des observations ; en d’autres termes, de prendre une part active dans le débat, en vue de développer la défense du salarié.

Tout comportement qui entraverait l’exercice régulier des fonctions du conseiller du salarié serait constitutif du délit prévu et réprimé par l’article L.1238-1 du Code du travail et passible d’une peine d’emprisonnement d’un an et d’une amende de 3.750 €.

En cas de récidive, l’emprisonnement pourrait être porté à deux ans et l’amende à 7.500 € (article 132-10 du Code pénal).

Tout conseiller du salarié en exercice est détenteur d’une carte délivrée par l’autorité administrative et attestant de sa qualité, sur laquelle figure une photographie de l’intéressé. Le conseiller est ainsi en mesure de justifier de cette qualité en présentant cette pièce à l’employeur ou à son représentant qui dirigera l’entretien auquel est convoqué le salarié assisté.

Conformément aux exigences de l’article R.1232-2 du Code du travail, le conseiller du salarié qui a été sollicité pour intervenir lors d’un entretien préalable doit, en cas d’indisponibilité, en informer immédiatement et par tous moyens le salarié concerné.

En effet, en raison du délai assez court dont dispose le salarié pour organiser sa défense et obtenir, s’il le souhaite, l’assistance d’un conseiller du salarié, il serait préjudiciable au salarié qu’il demeure longuement dans l’incertitude de la disponibilité du conseiller choisi.

De son côté, le salarié qui sera assisté par un conseiller du salarié doit, conformément aux articles R.1232-2 ou, selon le cas, L.1237-12 du Code du travail, en informer son employeur avant la tenue de l’entretien.

L’entretien préparatoire, qui peut prendre indifféremment la forme d’une rencontre ou d’un entretien téléphonique, n’a pas été prévu par le législateur. La loi n’encadre donc pas ce premier contact.

Dans le silence de la loi, l’organisation matérielle de l’entretien préparatoire relève de la totale liberté du conseiller du salarié et du salarié qui recourt à ses services. Il leur appartient donc de convenir des conditions dans lesquelles ils vont préparer l’entretien préalable.

S’agissant du moment de cette rencontre préparatoire,

Il est bien évidemment souhaitable, chaque fois que cela est possible, que l’entrevue entre le salarié et le conseiller du salarié ait lieu suffisamment de temps avant l’entretien préalable pour permettre d’organiser de concert et dans les meilleures conditions possibles la défense des intérêts du salarié menacé de licenciement ou qui envisage une rupture conventionnelle de son contrat de travail.

De même, il est préférable que le salarié et le conseiller disposent, dans le cadre de cet entretien préparatoire, de tout le temps qui leur est nécessaire pour examiner ensemble de façon approfondie le dossier et adopter le système de défense le plus approprié.

Ceci étant, rien ne s’oppose à ce que le pré-entretien se tienne immédiatement avant l’entretien préalable, si le salarié a été autorisé par son employeur à s’absenter à cet effet de son poste de travail, dans l’hypothèse bien sûr où cette rencontre préparatoire se situerait pendant l’horaire de travail.

Pour ce qui est du lieu de cette rencontre préparatoire,

Idéalement, pour que ce travail préparatoire s’effectue dans des conditions optimales, la rencontre devrait se dérouler en un lieu garantissant une certaine confidentialité des propos et où le salarié et le conseiller seraient assurés d’être importunés le moins possible.

Un lieu public, tel un café ou un square par exemple, s’il constitue une certaine commodité, peut néanmoins se révéler inadéquat selon les circonstances du moment. Là encore, il revient au conseiller du salarié et au salarié qui sollicite son assistance de retenir le meilleur endroit possible en fonction des possibilités de chacun.

L’entretien préparatoire peut aussi avoir lieu dans les locaux de l’entreprise avec l’accord de l’employeur, sous réserve que le conseiller et le salarié puissent disposer d’un lieu approprié, du temps nécessaire et qu’ils ne soient pas exposés à un dérangement.

Si la préparation de l’entretien préalable est prévue dans ces conditions, il faudra veiller à obtenir de la part de l’employeur l’engagement qu’un local adapté sera mis à la disposition du conseiller et du salarié, et que ce dernier bénéficiera, le cas échéant, d’une autorisation d’absence d’une durée suffisante pour préparer correctement l’entretien.

Quant à l’objectif du pré-entretien

Lors de ce pré-entretien, le conseiller du salarié aura tout avantage à expliquer d’emblée son rôle au salarié qui fait appel à lui.

Afin d’éviter tout malentendu, le conseiller devra l’informer qu’il n’est doté d’aucun pouvoir particulier, autre que celui d’assister et de conseiller le salarié lors de l’entretien préalable au licenciement ou, selon le cas, de l’entretien préparatoire à la rupture conventionnelle.

Il va sans dire que le conseiller du salarié devra ensuite se faire exposer précisément la situation à laquelle est confronté le salarié.

Il est primordial, pour que ce pré-entretien soit productif, que le salarié exprime tout ce qu’il sait des faits qui motivent le projet de licenciement ou de rupture conventionnelle, qu’il décrive le contexte dans lequel ces faits s’inscrivent et le climat social qui les entoure, qu’il dépeigne le comportement habituel de celui qui va sans doute conduire l’entretien préalable. Autrement dit, il doit être incité à dire la vérité, à rassembler et produire tous les documents qui prouvent ses assertions, notamment des témoignages, et à fournir, dans toute la mesure du possible, tous les éléments nécessaires à une pleine connaissance du dossier par le conseiller du salarié.

A ce stade, il importe que s’instaure une relation de confiance entre le salarié et le conseiller. La mission du conseiller du salarié est d’aider le salarié ; cela suppose donc un échange entre les deux parties, échange qui ne pourra être utile que si le salarié parle librement au conseiller, qu’il se confie sans crainte et confie toutes les pièces de son dossier.

Ceci permettra au conseiller de clarifier la situation, d’analyser sur le plan juridique les faits en cause et de préconiser, après ce diagnostic, le système de défense le plus approprié.

Etant entendu qu’il importe pour le conseiller de savoir si le salarié souhaite, tout bien pesé, plutôt être licencié que rester dans l’entreprise si cela était encore possible ; la stratégie à retenir étant évidemment dictée par ce choix du salarié, que le conseiller du salarié peut bien sûr éclairer de ses connaissances et de son expérience.

Il s’agit, effectivement, pour le conseiller de travailler en pleine coopération avec le salarié et, avec son aide, de préparer des contre-arguments à ceux avancés par l’employeur et d’élaborer une stratégie conforme à la volonté du salarié, après que celui-ci ait été renseigné sur l’étendue de ses droits.

La Direccte de Haute-Normandie a réalisé en 2002 une première édition du mémento à l’usage des conseillers du salarié. Il s’en est suivi une réédition, enrichie et actualisée, en 2006 puis en 2010.

Cet ouvrage aborde notamment le rôle, les attributions, les devoirs et obligations du conseiller du salarié.

Outre de rappeler le cadre juridique dans lequel intervient le conseiller, ce document a surtout pour objectif de tracer une ligne de conduite du conseiller conforme à la volonté exprimée par le législateur au-travers des débats parlementaires et de la loi, et de souligner quelques règles de déontologie qui découlent de la mission d’intérêt général confiée au conseiller du salarié.

Le lecteur trouvera donc dans cet ouvrage non seulement des précisions contenues notamment dans les circulaires ministérielles ou dégagées par la jurisprudence, mais aussi des renseignements sur les conditions d’exercice des fonctions de conseiller du salarié ainsi que des réponses concrètes aux questions les plus fréquemment posées, traduisant sur un plan pratique l’esprit et la lettre de la loi.

L’édition 2010 de ce mémento est mise en ligne à titre d’archive :

Memento des conseillers du salarié (3ème édition - 2010)

La Direccte de Haute Normandie a édité pendant plusieurs années une publication périodique qui s’adressait à tous les conseillers du salarié nommés dans l’un ou l’autre des deux départements qui composaient cette région. Le « Bulletin régional des conseillers du salarié » apportait toutes les informations utiles au bon exercice de leur mission. Chaque numéro contenait toute l’actualité juridique et jurisprudentielle relative au mandat de conseiller du salarié et au droit du licenciement.

Bulletin régional - avril 2011

Bulletin régional spécial 20 ans - juin 2011

Bulletin régional - janvier 2012

Bulletin régional - juin 2012

Bulletin régional - janvier 2013

Bulletin régional spécial rupture conventionnelle - octobre 2012

Le service « Études Statistiques Évaluation » de la Direccte de Haute-Normandie a réalisé en 2009 et en 2011 deux études, l’une quantitative, l’autre qualitative, sur le fonctionnement au plan de la région du dispositif des conseillers du salarié.

Ten Info septembre 2009 bilan régional activité conseillers salariés

Ten Info avril 2011 étude régionale activité des conseillers salariés

Les conseillers du salarié qui exercent une activité salariée et qui sont employés dans un établissement qui occupe au moins 11 salariés, disposent d’un droit d’absence de 15 heures au maximum par mois pour leur permettre d’exercer leur mission d’assistance pendant leur temps de travail. Cette absence donne lieu au maintien du salaire par l’employeur, lequel est remboursé par l’État.

Les formulaires de demande de remboursement d’un salaire maintenu par l’employeur peuvent être obtenus auprès de la Direction départementale de l’emploi, du travail et des solidarités (DDETS) ou, selon le cas, de la Direction départementale de l’emploi, du travail, des solidarités et de la protection des populations (DDETSPP) :

– Direction départementale de l’emploi, du travail et des solidarités du Calvados
Section centrale du travail
3, place Saint Clair
BP 30004
14201 HEROUVILLE SAINT CLAIR Cedex
ddets-direction@calvados.gouv.fr
Standard : 02 31 47 74 00

– Direction départementale de l’emploi, du travail et des solidarités de l’Eure
Section centrale du travail
Cité administrative – boulevard Georges Chauvin
CS 70014
27020 EVREUX cedex
ddets-direction@eure.gouv.fr
Standard : 02 32 31 85 07

– Direction départementale de l’emploi, du travail et des solidarités de la Manche
Section centrale du travail
Centre d’affaires Atlantique - Boulevard Félix Amiot
B.P.240
50102 CHERBOURG EN COTENTIN Cedex
ddets-direction@manche.gouv.fr
Standard : 02 33 88 32 00

– Direction départementale de l’emploi, du travail, des solidarités et de la protection des populations de l’Orne
Section centrale du travail
57, rue Cazault
BP 253
61007 ALENCON Cedex
ddetspp-direction@orne.gouv.fr
Standard : 02 33 32 51 41

– Direction départementale de l’emploi, du travail et des solidarités de la Seine-Maritime
Section centrale du travail
Immeuble Hastings
27 rue du 74ème régiment d’infanterie
76003 ROUEN Cedex 1
ddets-direction@seine-maritime.gouv.fr
Standard : 02 76 27 71 01