Le lanceur d’alerte en entreprise

La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, a mis en place un statut protecteur du lanceur d’alerte et une procédure de signalement.

La loi n° 2022-401 du 21 mars 2022 visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte, donne une définition plus large des lanceurs d’alerte, simplifie les canaux de signalement, élargit la protection contre les représailles à l’entourage du lanceur d’alerte.

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Définition légale du lanceur d’alerte – Critères à réunir pour être reconnu comme tel et bénéficier de la protection attachée à ce statut

Un lanceur d’alerte est une personne physique qui signale ou divulgue, sans contrepartie financière directe et de bonne foi, des informations portant :
– sur un crime ou un délit (*) ;
– une menace ou un préjudice pour l’intérêt général ;
– une violation ou une tentative de dissimulation d’une violation :

• d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France ;
• d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement ;
• du droit de l’Union européenne ;
• de la loi ou du règlement.

(*) Seule la procédure d’alerte, distincte du signalement au titre de l’article 40, 2ème alinéa, du Code de procédure pénale, accorde à son auteur le bénéfice du régime de protections des lanceurs d’alerte.

Le Défenseur des droits peut être saisi par toute personne pour rendre un avis sur sa qualité de lanceur d’alerte au regard des conditions posées par la loi (article 35-1 de la loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011 modifiée relative au Défenseur des droits).

Le lancement d’une d’alerte, dans le respect des formes et conditions requises pour le signalement ou la divulgation, permet d’enfreindre un secret d’ordinaire protégé par la loi.

Par contre, sont exclus du régime de l’alerte les faits, informations et documents, quel que soit leur forme ou leur support, dont la révélation ou la divulgation est interdite par les dispositions relatives au :

• secret de la défense nationale ;
• secret médical ;
• secret des délibérations judiciaires ;
• secret de l’enquête ou de l’instruction judiciaires ;
• secret professionnel de l’avocat.

– Comme il ne peut s’agir que d’une personne physique, sont ainsi exclues les personnes morales telles que les associations ou les organisations syndicales ;

– Le lanceur d’alerte peut être un salarié du secteur privé, un agent public (fonctionnaire ou contractuel) ou encore un collaborateur extérieur et occasionnel (stagiaire, prestataire de services, etc.) ;

– Le lanceur d’alerte doit être de bonne foi, ce qui exclut qu’il ait connaissance, au moment du signalement ou de la divulgation, du caractère erroné des faits signalés ou divulgués. Il doit ainsi avoir eu des « motifs raisonnables de croire » que les informations divulguées étaient nécessaires à la sauvegarde des intérêts en cause.

Depuis le 1er septembre 2022 :

• Le lanceur d’alerte était une personne qui « signale ou révèle ». Dorénavant, c’est celle qui « signale ou divulgue » ;

• La condition selon laquelle le lanceur d’alerte devait avoir personnellement connaissance des faits qu’il signalait ne subsiste que lorsque les informations n’ont pas été obtenues dans le cadre des activités professionnelles. Dans un contexte professionnel, le lanceur d’alerte peut désormais signaler des faits qui lui ont été simplement rapportés ;

• La démarche du lanceur d’alerte devait auparavant être désintéressée, l’objectif étant d’écarter ceux qui poursuivent un objectif de vengeance ou un profit personnel. Désormais, seule l’absence de contrepartie financière directe est exigée ;

• L’exigence de gravité concernant d’une part, la violation notamment de la loi ou du règlement et, d’autre part, la menace ou le préjudice pour l’intérêt général a été supprimée. Il en est de même pour le caractère manifeste d’une violation ;

• Était antérieurement visée une violation notamment de la loi ou du règlement. Le champ de l’alerte est élargi aux tentatives de dissimulation d’une telle violation.

Procédure d’alerte

Depuis le 1er septembre 2022, le lanceur d’alerte dispose de deux canaux de signalement, qu’il choisit librement : un signalement interne et un signalement externe, sans hiérarchie entre ces canaux.

Le lanceur d’alerte peut donc appliquer la procédure externe sans avoir au préalable recouru à la procédure interne de signalement. De même, une divulgation publique directe est permise dans certains cas.

Le respect de cette procédure conditionne le bénéfice du statut protecteur du lanceur d’alerte.

Auparavant, le lanceur d’alerte devait d’abord porter le signalement, en interne, à la connaissance du supérieur hiérarchique, direct ou indirect, de l’employeur ou d’un référent désigné par celui-ci.

Ce n’était qu’à défaut de traitement par l’autorité externe dans un délai de trois mois, que le lanceur d’alerte était autorisé à rendre public les informations dont il disposait. Toutefois, en cas de danger grave et imminent ou en présence d’un risque de dommages irréversibles, le signalement pouvait être porté directement à la connaissance de l’autorité externe ou rendu public.

– Procédure de signalement interne

Personnes pouvant déclencher la procédure interne de signalement

Les personnes physiques qui ont obtenu, dans le cadre de leurs activités professionnelles, des informations portant sur des faits qui se sont produits ou sont très susceptibles de se produire dans l’entreprise concernée, peuvent signaler ces informations par la voie interne, notamment lorsqu’elles estiment qu’il est possible de remédier efficacement à la violation par cette voie et qu’elles ne s’exposent pas à un risque de représailles.

Il s’agit notamment :

– des membres du personnel, des personnes dont la relation de travail s’est terminée, lorsque les informations ont été obtenues dans le cadre de cette relation, et des personnes qui se sont portées candidates à un emploi au sein de l’entreprise concernée, lorsque les informations ont été obtenues dans le cadre de cette candidature ;

– des collaborateurs extérieurs et occasionnels ;

– des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance ;

– des cocontractants de l’entreprise concernée, de leurs sous-traitants ou, lorsqu’il s’agit de personnes morales, des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance de ces cocontractants et sous-traitants ainsi que des membres de leur personnel.

–  Procédure de recueil et de traitement des signalements internes

Sont tenues d’établir une procédure interne de recueil et de traitement des signalements, les entreprises employant au moins 50 salariés, ainsi que les personnes morales de droit public occupant cet effectif minimum.

Le décret n° 2022-1284 du 3 octobre 2022 fixe les modalités suivant lesquelles sont établies les procédures internes de recueil et de traitement des signalements.

La procédure interne de recueil et de traitement des signalements, fixée après avis du comité social et économique, doit instaurer un canal de réception des signalements qui permet d’adresser un signalement par écrit ou par oral, selon ce que prévoit la procédure.

La procédure, qui peut être définie par une charte, une note interne voire un accord collectif, doit indiquer la ou les personnes ou le ou les services désignés par l’entreprise pour recueillir et traiter les signalements.

La procédure doit garantir l’intégrité et la confidentialité des informations recueillies dans un signalement, notamment l’identité de l’auteur du signalement, des personnes visées par celui-ci et de tout tiers qui y est désigné.

Au sein des entreprises dans lesquelles il n’existe pas de procédure interne de recueil et de traitement des signalements, le signalement est fait auprès du supérieur hiérarchique direct ou indirect, de l’employeur ou à d’un référent désigné par celui-ci.

Lorsque les conditions légales sont respectées quant au contenu du signalement et à la définition du lanceur d’alerte, l’entreprise assure le traitement du signalement.

L’auteur du signalement est informé par écrit de sa réception dans un délai de sept jours ouvrés.

Il est également informé par écrit et dans un délai raisonnable des mesures envisagées ou prises. Ce délai ne pourra pas excéder trois mois.

Depuis le 1er septembre 2022, le règlement intérieur doit indiquer la procédure applicable au lanceur d’alerte (article L.1321-2 du Code du travail).

La procédure est diffusée par l’entreprise par tout moyen assurant une publicité suffisante, notamment par voie de notification, affichage ou publication, le cas échéant sur son site internet ou par voie électronique, dans des conditions
permettant de la rendre accessible de manière permanente aux lanceurs d’alerte. L’entreprise doit également mettre à la disposition des informations claires et facilement accessibles concernant les procédures de signalement externe (article 8 du décret n° 2022-1284 du 3 octobre 2022).

– Procédure de signalement externe

Le lanceur d’alerte peut adresser un signalement externe, soit après avoir effectué un signalement interne, soit directement :

– à l’une des autorités compétentes désignées en annexe au décret n°2022-1284 du 3 octobre 2022 ;

– au Défenseur des droits (qui, selon le cas, traite le signalement ou oriente le lanceur d’alerte vers la ou les autorités compétentes) (en attente d’un décret en Conseil d’État sur les délais et les garanties de confidentialité applicables à cette procédure indépendante et autonome) ;

– à l’autorité judiciaire, c’est-à-dire au procureur de la République.

– Procédure d’alerte publique (par un moyen de communication accessible à tous tel qu’un média ou un réseau social)

Le lanceur d’alerte peut procéder à une divulgation publique des informations dont il dispose après avoir effectué un signalement externe, précédé ou non d’un signalement interne, sans qu’aucune mesure appropriée ait été prise en réponse à ce signalement à l’expiration du délai imparti (de trois à six mois selon l’autorité saisie).

Il peut directement divulguer publiquement ces informations :

– en cas de danger grave et imminent ;

– lorsque la saisine de l’une des autorités compétentes lui ferait encourir un risque de représailles ou qu’elle ne permettrait pas de remédier efficacement à l’objet de la divulgation, en raison des circonstances particulières de l’affaire, notamment si des preuves peuvent être dissimulées ou détruites ou si le lanceur d’alerte a des motifs sérieux de penser que l’autorité peut être en conflit d’intérêts, en collusion avec l’auteur des faits ou impliquée dans ces faits ;

– pour les informations obtenues dans le cadre de ses activités professionnelles, en cas de danger imminent ou manifeste pour l’intérêt général, notamment lorsqu’il existe une situation d’urgence ou un risque de préjudice irréversible.

En cas de contestation, il appartient au juge d’apprécier si l’une ou l’autre de ces conditions est remplie.

Protections des lanceurs d’alerte

– Irresponsabilité civile et pénale

Le lanceur d’alerte qui a signalé ou divulgué publiquement des informations n’est pas civilement responsable des dommages causés du fait du signalement ou de la divulgation publique, dès lors qu’il avait des motifs raisonnables de croire, lorsqu’il y a procédé, que le signalement ou la divulgation publique de l’intégralité de ces informations était nécessaire à la sauvegarde des intérêts en cause.

Le lanceur d’alerte bénéficie également de l’irresponsabilité pénale.

En vertu de l’article 122-9 du Code pénal, l’auteur du signalement qui porte atteinte à un secret professionnel protégé par la loi n’est pas pénalement responsable dès lors que cette divulgation est nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause et qu’il a effectué son signalement dans le respect des procédures de signalement définies par la loi.

N’est pas non plus pénalement responsable le lanceur d’alerte qui soustrait, détourne ou recèle les documents ou tout autre support contenant les informations dont il a eu connaissance de manière licite et qu’il signale ou divulgue selon la procédure prévue par la loi.

La même irresponsabilité, civile et pénale, est accordée aux personnes en lien avec le lanceur d’alerte (tiers protégés) :

– Facilitateurs, entendus comme toute personne physique ou toute personne morale de droit privé à but non lucratif qui aide un lanceur d’alerte à effectuer un signalement ou une divulgation ; sont notamment comprises les organisations syndicales et les associations ;

– Personnes physiques en lien avec un lanceur d’alerte, qui risquent de faire l’objet de l’une des mesures de représailles dans le cadre de leurs activités professionnelles de la part de leur employeur, de leur client ou du destinataire de leurs services ;

– Entités juridiques contrôlées par un lanceur d’alerte, pour lesquelles il travaille ou avec lesquelles il est en lien dans un contexte professionnel.

Prohibition des mesures de représailles

Le lanceur d’alerte ne peut pas faire l’objet de mesures de représailles, ni de menaces ou de tentatives de recourir à ces mesures pour avoir signalé ou divulgué des informations dans le respect des procédures de signalement. Cette protection contre les représailles est étendue aux personnes physiques et morales en lien avec le lanceur d’alerte.

La protection porte sur toutes mesures de représailles qui prendraient notamment l’une des formes suivantes :

• Suspension, mise à pied, licenciement ;
• Rétrogradation ou refus de promotion ;
• Transfert de fonctions, changement de lieu de travail, réduction de salaire ;
• Suspension de la formation ;
• Évaluation de performance négative ;
• Mesures disciplinaires ;
• Discrimination ;
• Non-renouvellement d’un contrat de travail à durée déterminée ou d’un contrat de travail temporaire.

Tout acte ou décision correspondant à ces mesures de représailles est nul de plein droit.

A l’occasion de tout litige, le conseil des prud’hommes peut, en complément de toute autre sanction, obliger l’employeur à abonder le compte personnel de formation du salarié ayant lancé l’alerte.

Le décret n°2022-1686 du 28 décembre 2022 définit la procédure d’abondement du compte personnel de formation des salariés lanceurs d’alerte en cas de sanction prononcée par un conseil de prud’hommes à l’encontre de leur employeur.

Toute personne qui fait obstacle, de quelque façon que ce soit, à la transmission d’un signalement aux personnes et organismes devant lesquels les signalements peuvent être portés, est passible d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende.
Les personnes condamnées pour avoir fait obstacle au signalement des informations par le lanceur d’alerte encourent également la peine complémentaire d’affichage ou de diffusion de la décision prononcée.

L’action abusive ou dilatoire à l’encontre d’un lanceur d’alerte est sanctionnée par une amende civile de 60 000 €, sans préjudice de l’octroi de dommages et intérêts.